關(guān)于功能性特征及對特征的撰寫(xiě)建議
功能性特征是在專(zhuān)利申請文件中通常采用的一種撰寫(xiě)方法，在本文中筆者首先從較高院的司法解釋等多個(gè)方面對功能性特征的定義和理解進(jìn)行詳細說(shuō)明；其次對功能性特征的保護范圍在審查階段的確定方式以及在侵權判定過(guò)程的認定方式分別進(jìn)行說(shuō)明，并結合較高院的案例說(shuō)明功能性特征在侵權判定過(guò)程進(jìn)行認定時(shí)具體包括哪些步驟；后結合功能性特征的定義以及其在侵權判定過(guò)程的認定方式，對在專(zhuān)利申請文件中如何撰寫(xiě)功能性特征提出一些建議。
關(guān)鍵詞：功能性特征 保護范圍 侵權判定 不可缺少的技術(shù)特征
一、功能性特征的理解和定義
1、在《專(zhuān)利法》和《專(zhuān)利法實(shí)施細則》中
在我國的《專(zhuān)利法》和《專(zhuān)利法實(shí)施細則》中都沒(méi)有提及功能性特征。在《專(zhuān)利審查指南2010》中雖然提及了功能性特征，但是并沒(méi)有明確說(shuō)明功能性特征的定義，僅記載了其使用方式的限定：“通常，對產(chǎn)品權利要求來(lái)說(shuō)，應當盡量避免使用功能或者效果特征來(lái)限定發(fā)明。只有在某一技術(shù)特征無(wú)法用結構特征來(lái)限定，或者技術(shù)特征用結構特征限定不如用功能或效果特征來(lái)限定更為恰當，而且該功能或者效果能通過(guò)說(shuō)明書(shū)中規定的實(shí)驗或者操作或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，使用功能或者效果特征來(lái)限定發(fā)明才可能是允許的”。
2、在較高人民法院的司法解釋中
在《較高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋一）第四條提及的“權利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征”可作為功能性特征的定義。但是該定義過(guò)于簡(jiǎn)單和籠統，對于司法過(guò)程中如何判斷功能性特征并沒(méi)有太多的指導意義。
在《較高人民法院關(guān)于審理侵犯專(zhuān)利權糾紛案件應用法律若干問(wèn)題的解釋二》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)司法解釋二）第八條對“功能性特征”進(jìn)行了更明確的定義：“功能性特征，是指對于結構、組分、步驟、條件或其之間的關(guān)系等，通過(guò)其在發(fā)明創(chuàng )造中所起的功能或者效果進(jìn)行限定的技術(shù)特征”，《北高侵權判定指南2017》第18條對功能性特征的定義與之類(lèi)似。
3、其他相關(guān)理解
尹新天所著(zhù)的《中國專(zhuān)利法詳解》第七章第4節提到：如果在一項產(chǎn)品權利要求中不是采用結構或者組合的技術(shù)特征來(lái)限定該產(chǎn)品，在一項方法權利要求中不是采用步驟或者操作方式的技術(shù)特征來(lái)限定該方法，而是采用產(chǎn)品的零部件或方法的步驟在技術(shù)方案中所起的作用、功能或者所產(chǎn)生的效果來(lái)限定其發(fā)明創(chuàng )造，則稱(chēng)為“功能性限定特征”。
4、不屬于功能性特征的情況
司法解釋二第八條還對不屬于功能性特征的情況進(jìn)行了說(shuō)明：“本領(lǐng)域普通技術(shù)人員僅通過(guò)閱讀權利要求即可直接、明確地確定實(shí)現上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的除外”
對此，《北高侵權判定指南2017》第18條的說(shuō)明更加詳細：“下列情形一般不宜認定為功能性特征：（1）以功能或效果性語(yǔ)言表述且已經(jīng)成為本領(lǐng)域普通技術(shù)人員普遍知曉的技術(shù)術(shù)語(yǔ)，或以功能或效果性語(yǔ)言表述且僅通過(guò)閱讀權利要求即可直接、明確地確定實(shí)現上述功能或者效果的具體實(shí)施方式的技術(shù)特征；（2）使用功能性或效果性語(yǔ)言表述，但同時(shí)也用相應的結構、組分、材料、步驟、條件等特征進(jìn)行描述的技術(shù)特征?！?/p>
二、功能性特征的保護范圍
1、在專(zhuān)利審查過(guò)程中的解釋
根據《專(zhuān)利審查指南2010》指出：“對于權利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應當理解為覆蓋了所有能夠實(shí)現所述功能的實(shí)施方式”?？梢?jiàn)，在專(zhuān)利審查過(guò)程中，功能性特征被認為包含了能夠實(shí)現其功能的所有實(shí)現方式。
2、在專(zhuān)利侵權過(guò)程中的判定
司法解釋一第四條規定：“對于權利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應當結合說(shuō)明書(shū)和附圖描述的該功能或者效果的具體實(shí)施方式及其等同的實(shí)施方式，確定該技術(shù)特征的內容”，可見(jiàn)，在專(zhuān)利侵權過(guò)程中，功能性特征限制在說(shuō)明書(shū)中記載的實(shí)現方式及等同方式。
然而，上述規定在實(shí)際應用中存在一個(gè)問(wèn)題，說(shuō)明書(shū)中可能會(huì )對功能性特征進(jìn)行多個(gè)方面的描述，如果將該功能性特征限制在說(shuō)明書(shū)中所有方面的描述，則可能會(huì )使得對該功能性特征的保護范圍起到了錯誤的限制作用。例如，對于一種能夠起到隔熱功能的隔熱墊，說(shuō)明書(shū)記載了該隔熱墊的形狀、尺寸甚顏色等方面的描述，顯然上述描述與其隔熱功能沒(méi)有關(guān)系，因此如果將該隔熱墊的保護范圍限制在上述描述，顯然是不合理的。
對此，司法解釋二第八條還規定了：“與說(shuō)明書(shū)及附圖記載的實(shí)現前款所稱(chēng)功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征相比，被訴侵權技術(shù)方案的相應技術(shù)特征是以基本相同的手段，實(shí)現相同的功能，達到相同的效果，且本領(lǐng)域普通技術(shù)人員在被訴侵權行為發(fā)生時(shí)無(wú)需經(jīng)過(guò)創(chuàng )造性勞動(dòng)就能夠聯(lián)想到的，人民法院應當認定該相應技術(shù)特征與功能性特征相同或者等同”，可見(jiàn)，司法解釋二相比司法解釋一，引入“實(shí)現前款所稱(chēng)功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”，在確定等同侵權時(shí)，應僅考慮該“實(shí)現前款所稱(chēng)功能或者效果不可缺少的技術(shù)特征”的等同技術(shù)特征。
因此，在對功能性特征進(jìn)行侵權判定時(shí)，具體過(guò)程應該包括：靠前，判斷說(shuō)明書(shū)中為了實(shí)現該功能性特征的功能或效果不可缺少的技術(shù)特征；第二，將說(shuō)明書(shū)中上述不可缺少的技術(shù)特征與被控侵權產(chǎn)品進(jìn)行比對，判斷兩者是否等同。
例如，在較高人民法院作出的（2017）較高法民申2073號決定，對功能性特征“可上下升降的上切刀安裝板”進(jìn)行侵權判定時(shí)，首先根據說(shuō)明書(shū)的記載確定其不可缺少的技術(shù)特征有：“上切刀與上切刀安裝板之間設有連接上切刀中部與上切刀安裝板中部的支撐連桿，機架上設置有豎直氣缸，豎直氣缸的活塞桿往下延伸穿過(guò)上切刀安裝板并固定在支撐連桿上端，豎直氣缸驅動(dòng)上切刀作上下往復運動(dòng)”，將被控侵權產(chǎn)品的相應技術(shù)特征：“伺服電機通過(guò)主動(dòng)齒輪、從動(dòng)齒輪、轉軸驅動(dòng)偏心輪，偏心輪通過(guò)套環(huán)、拉桿帶動(dòng)上切刀安裝板上下升降”，與上述不可缺少的技術(shù)特征從功能、效果、手段三個(gè)方面分別進(jìn)行比較：“對二者進(jìn)行比對，從功能來(lái)看，二者均能實(shí)現上切刀安裝板的上下升降，于上切刀安裝板是否在上切刀的帶動(dòng)下上下升降，并不影響該功能的發(fā)揮，二者功能顯然相同；從效果來(lái)看，雖然有寧泰公司所主張的涉案專(zhuān)利的活塞桿在運行中是在兩個(gè)極限位置換向、被訴侵權產(chǎn)品則換向流暢的客觀(guān)情況，但由于上切刀徑向水平位移距離很短，并不會(huì )對二者效果產(chǎn)生明顯的影響，二者效果相同；從手段而言，前者系以氣缸的豎直往復直線(xiàn)運動(dòng)帶動(dòng)上切刀及上切刀安裝板上下升降，后者系由偏心輪在伺服電機的驅動(dòng)下作圓周運動(dòng)，再通過(guò)傳動(dòng)機構將圓周運動(dòng)轉化為上切刀安裝板的上下運動(dòng)?！?，終得出結論認為二者構成等同：“雖然二者在手段上存在一定差異，但無(wú)論是通過(guò)豎直氣缸還是通過(guò)偏心輪的方式驅動(dòng)某一部件作上下運動(dòng)，都是所屬技術(shù)領(lǐng)域慣常的技術(shù)手段，對本領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言，將本專(zhuān)利權利要求1的相應技術(shù)特征替換為被訴侵權技術(shù)方案中以偏心輪帶動(dòng)拉桿的手段是顯而易見(jiàn)的。因此，二者構成等同技術(shù)特征”。